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建設(shè)工程施工合同審查16個關(guān)鍵點(diǎn)
發(fā)布時間：2024-08-27
建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包方（建設(shè)單位）和承包方（施工人）為完成商定的施工工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。依照施工合同，施工單位應(yīng)完成建設(shè)單位交給的施工任務(wù)，建設(shè)單位應(yīng)按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價款。建設(shè)工程施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)施工，發(fā)包人支付價款的合同，是建設(shè)工程的主要合同，同時也是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。施工合同的當(dāng)事人是發(fā)包方和承包方，雙方是平等的民事主體。本文對建設(shè)工程施工合同審查中需留意的16個關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行了梳理，以供參考。
01
?注意審查合同招投標(biāo)要求、承包方主體資格
（1）對于國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)以及國有資金投資、政府投資項(xiàng)目和國際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須要進(jìn)行招投標(biāo)。
（2）《關(guān)于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將五種合同依法認(rèn)定為無效，包括：
◆承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；
◆沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
◆建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；
◆承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
◆承包人違法分包建設(shè)工程的。
因此，對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問題。實(shí)務(wù)操作中，律師修改施工合同時，合同雙方在前期大多經(jīng)過了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點(diǎn)角度予以分析。
02
?注意工程承包范圍的審查
需做到整體比較簡潔；注明與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。
包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等。
03
?注意標(biāo)明開工日期的成立標(biāo)志
項(xiàng)目開工日期的明確對工期的認(rèn)定具有重要意義。
一般標(biāo)明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方或監(jiān)理出具的開工通知日期為準(zhǔn)。
實(shí)際開工日期與約定日期不一致時，以實(shí)際開工日期為準(zhǔn)（開工令等證實(shí)）；
施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致時，以施工許可證日期為準(zhǔn)。
04
?注意審查組成合同文件的順序
首先，需標(biāo)注：在前者優(yōu)先；
其次，對于有補(bǔ)充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。
05
?注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置
對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。
（1）明確工程師授權(quán)范圍；
（2）對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。
06
?注意審查對安全文明施工的約定
一般約定由承包方承擔(dān)，但為保護(hù)承包方利益時，可以約定一個兜底條款，例如，因?yàn)榘l(fā)包方原因造成的安全文明施工問題，由發(fā)包方承擔(dān)一切損失。
07
?注意審查對于工期順延的約定
（1）工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；
（2）工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款是指：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。）
08
?注意約定對于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序
（1）程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工”等。
（2）通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確正負(fù)零、封頂?shù)戎饕?jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。
09
?注意審查合同價款的確定方式
一般有以下三種方式：
（1）采用固定價格合同。
注意約定合同價款中包括的風(fēng)險范圍，如“鋼材價格的市場變化（8%）”。
注意風(fēng)險費(fèi)用的計(jì)算方法，如合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項(xiàng)目已包含在總承包價款中。該工程竣工結(jié)算時，只計(jì)算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標(biāo)底價及中標(biāo)價進(jìn)行重新核對。
（2）采用可調(diào)價格合同。
合同價款調(diào)整方法：招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價，稅前總價下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng)XXX元以內(nèi)不予計(jì)取，XXX元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。
（3）采用成本加酬金合同。
在項(xiàng)目實(shí)踐中，這種方式采用不多。
10
?注意審查工程進(jìn)度款支付方式
（1）方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；工程量，按比例。
（2）按照節(jié)點(diǎn)付款的約定，承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點(diǎn)加以約定。律師審查的是綜合工程進(jìn)度和款項(xiàng)支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學(xué)等。
11
?注意審查關(guān)于工程變更的約定
工程變更包括未經(jīng)過規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則上不作變更，但實(shí)務(wù)上需做變更。
由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準(zhǔn)，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后，方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證，在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計(jì)變更。
施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)，XXX元以內(nèi)不予計(jì)取，XXX元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時調(diào)整。
12
?注意審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定
該階段的程序設(shè)置為：
（1）驗(yàn)收過程（四主體加質(zhì)檢站）；
（2）工程交付；
（3）資料交付（視為條款、移交資料明細(xì)）；
（4）竣工結(jié)算（時間、視為條款）。
重點(diǎn)是關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補(bǔ)充要求。需要注意的是，作為承包方不要忘記增加下述內(nèi)容，即：結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料。
13
?在施工合同違約責(zé)任約定的審查過程中的注意點(diǎn)
（1）對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定。
（2）對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。
（3）對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。
違約金：可與延期通比例的約定。
（4）對于優(yōu)先受償權(quán)的約定。
（5）對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任（留置權(quán)）。
（6）對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序。可約定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。
（7）對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。
（8）對于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。
（9）關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽(yù)受損帶來的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé)任。但協(xié)議中約定發(fā)包人分包的除外。
（10）對于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費(fèi)用承擔(dān)。
14
?關(guān)于合同生效時間、地點(diǎn)效力的約定審查
簽字蓋章時、履約保證金交納時（附生效條件）等；合同簽訂地、項(xiàng)目所在地。
15
?關(guān)于爭議解決途徑、地點(diǎn)的約定審查
訴訟和仲裁的選擇；工程所在地、合同簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。
16
?其他注意點(diǎn)
◆質(zhì)量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。
◆材料：甲供、乙供；與約定品牌不符合的認(rèn)定與罰則。
◆保險：工程一切險；甲乙雙方的人身險。
◆農(nóng)民工工資支付的承諾。
◆關(guān)于公章使用和款項(xiàng)支付。
（1）項(xiàng)目部公章：設(shè)定權(quán)限；
（2）款項(xiàng)：轉(zhuǎn)賬、一個帳戶。
上一條：如何看懂鋼筋圖紙
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